Withholding of Removal e Convenção Contra a Tortura: Proteção Quando o Asilo Não Está Disponível

Três Pilares de Proteção Contra a Remoção

Quando uma pessoa teme retornar ao seu país de origem, a lei de imigração dos EUA oferece três formas distintas de proteção. O asilo é a mais conhecida e a mais generosa. O withholding of removal sob a Seção 241(b)(3) da INA e a proteção sob a Convenção Contra a Tortura (CAT) ficam ao lado do asilo e frequentemente fazem a diferença entre segurança e deportação quando o asilo não está disponível.

Muitas pessoas presumem que se não conseguirem o asilo, não têm opções. Essa suposição custa vidas. O withholding of removal e a proteção CAT possuem padrões legais, proibições e consequências diferentes do asilo. São formas mandatórias e não discricionárias de proteção, o que significa que um juiz que conclui que os critérios estão preenchidos é obrigado por lei a concedê-las.

Este guia explica como o withholding of removal e a proteção CAT funcionam, a quem servem, e quando podem ser a ferramenta certa para um caso. Se você está em processo de remoção ou foi informado de que perdeu o prazo de asilo, leia com atenção e converse com um advogado de imigração experiente sobre sua situação específica.

Por Que o Asilo Pode Não Ser Uma Opção

A maioria das pessoas que fogem da perseguição tenta o asilo primeiro. O asilo é generoso porque conduz a um green card (residência permanente) após um ano, permite peticionar familiares, e permite viagens internacionais com documento de viagem para refugiado. O asilo também é mais difícil de acessar do que muitas pessoas imaginam.

A barreira mais comum é o prazo de um ano. Sob a Seção 208(a)(2)(B) da INA, o pedido de asilo geralmente deve ser protocolado dentro de um ano da última chegada do solicitante aos Estados Unidos. Existem exceções limitadas para circunstâncias modificadas e circunstâncias extraordinárias, porém o prazo desqualifica muitas pessoas que esperaram demais, que não conheciam o prazo, ou que receberam orientação incorreta.

Outras barreiras incluem condenações criminais, certas ações passadas, preocupações de segurança, e pedidos de asilo anteriormente negados. Quando o asilo é fechado por qualquer um desses motivos, o próprio formulário de asilo, o Form I-589, também serve como pedido de withholding of removal e proteção CAT. Um único pedido preserva todas as três formas de alívio.

O Que É Withholding of Removal?

Withholding of removal é uma forma mandatória de proteção codificada na Seção 241(b)(3) da INA e no 8 CFR Seção 1208.16. Ela proíbe o governo de remover uma pessoa para um país onde sua vida ou liberdade seria ameaçada por causa de raça, religião, nacionalidade, pertencimento a um grupo social específico, ou opinião política.

Os cinco motivos protegidos para o withholding of removal espelham os motivos protegidos para o asilo e para o status de refugiado. A análise jurídica desses motivos vem do mesmo conjunto de jurisprudência. O withholding of removal difere fortemente do asilo no ônus da prova e nas consequências de uma concessão.

O Padrão de "Mais Provável Que Não"

Para vencer o withholding of removal, o solicitante deve provar que é mais provável que não que sua vida ou liberdade seria ameaçada no país de remoção por causa de um motivo protegido. A Suprema Corte interpretou esse padrão como uma probabilidade superior a 50 por cento de perseguição.

Esse ônus é maior do que o padrão de asilo, que é o medo bem fundamentado de perseguição. Os tribunais federais leram o padrão do medo bem fundamentado como algo perto de 10 por cento de chance. O withholding of removal portanto exige evidências de risco substancialmente mais fortes do que o asilo exige.

Proibições Mandatórias ao Withholding

Mesmo um solicitante que prove alta probabilidade de perseguição pode ser proibido de receber o withholding of removal. As proibições legais incluem:

• Perseguição de outros. O solicitante ordenou, incitou, ajudou, ou de outra forma participou da perseguição de outras pessoas com base em um motivo protegido.
• Crime particularmente grave. O solicitante foi condenado por um crime particularmente grave nos Estados Unidos e constitui perigo para a comunidade. Um aggravated felony com sentença agregada de pelo menos cinco anos é considerado por si só um crime particularmente grave.
• Crime sério não político no exterior. O solicitante cometeu um crime sério não político fora dos Estados Unidos antes de chegar.
• Perigo à segurança. Existem motivos razoáveis para considerar o solicitante um perigo para a segurança dos Estados Unidos.
• Motivos relacionados a terrorismo. O solicitante engajou-se em atividade terrorista ou é representante de organização terrorista.

Essas proibições são legais, não discricionárias. Se uma proibição se aplica, o juiz de imigração deve negar o withholding of removal. O deferral CAT ainda pode estar disponível mesmo quando essas proibições fecham o withholding, conforme explico abaixo.

Benefícios e Limites de uma Concessão de Withholding

A concessão de withholding of removal protege a pessoa de ser enviada ao país específico onde a perseguição é provável. Também desbloqueia a autorização de trabalho, permitindo que o beneficiário peça uma permissão de trabalho e viva e trabalhe legalmente nos Estados Unidos.

Os limites do withholding são significativos. Uma concessão de withholding não conduz ao green card. Não conduz à cidadania. Não permite ao beneficiário peticionar cônjuge ou filhos para se juntarem a ele nos Estados Unidos. É específica do país, ou seja, o governo ainda pode tentar remover a pessoa para um terceiro país seguro, caso seja identificado. Sair dos Estados Unidos normalmente executa a ordem de remoção subjacente, então viagens internacionais são efetivamente impossíveis.

Importante: a ordem de remoção ainda é emitida. O withholding apenas suspende a execução dessa ordem para o país temido. O governo pode pedir o término do withholding se as condições no país de origem mudarem no futuro.

O Que É a Proteção Sob a Convenção Contra a Tortura?

A Convenção Contra a Tortura é um tratado que os Estados Unidos ratificaram em 1994. Os regulamentos de implementação aparecem no 8 CFR Seções 1208.16 a 1208.18. A CAT proíbe os Estados Unidos de remover uma pessoa para um país onde ela seria mais provavelmente que não torturada.

A proteção CAT tem duas formas. O withholding of removal sob a CAT, regido pelo 8 CFR 1208.16(c), funciona como o withholding legal e oferece benefícios e proibições semelhantes. O deferral of removal sob a CAT, regido pelo 8 CFR 1208.17, é uma forma mais restrita de proteção disponível somente a pessoas que de outra forma teriam direito ao withholding CAT, porém estão proibidas pelos motivos mandatórios (como crime particularmente grave).

A Definição de Tortura na CAT

Tortura sob a CAT é definida no 8 CFR 1208.18(a). A definição tem vários elementos específicos:

• Dor ou sofrimento severo. O dano deve ultrapassar o maltrato comum e chegar a dor ou sofrimento físico ou mental severo.
• Infligido intencionalmente. O dano deve ser causado de forma intencional, não acidental.
• Propósito específico. O dano deve ser causado para um propósito como obter informação, punição, intimidação, coerção, ou discriminação.
• Custódia ou controle. A vítima deve estar sob custódia ou controle físico da pessoa que causa o dano.
• Envolvimento de agente público. A tortura deve ser infligida por, a pedido de, ou com o consentimento ou aquiescência de um agente público ou outra pessoa atuando em capacidade oficial.

O requisito de aquiescência é uma das partes mais litigadas da lei CAT. Tribunais federais decidiram que a aquiescência exige que o agente público tivesse consciência prévia da tortura e tenha violado o dever legal de intervir. A consciência pode ser demonstrada por conhecimento real ou por cegueira deliberada.

Isso importa para casos envolvendo tortura por gangues, cartéis, ou atores não estatais. Se o solicitante puder demonstrar que agentes do governo sabem da tortura e fazem vista grossa ou são cúmplices, a proteção CAT pode estar disponível mesmo quando o torturador direto é um ator privado.

Cinco Diferenças Importantes em Relação ao Asilo e ao Withholding

A proteção CAT tem um formato diferente das outras formas de alívio em cinco aspectos principais.

Primeiro, não há requisito de motivo protegido. O solicitante não precisa demonstrar raça, religião, nacionalidade, grupo social, ou opinião política. Qualquer motivo para a tortura serve, desde que os outros elementos sejam preenchidos.

Segundo, não há requisito de nexo ligando o dano a uma característica protegida. A CAT se importa com o fato da tortura, e não com a motivação por trás dela.

Terceiro, não há prazo de um ano para protocolar. A CAT pode ser levantada a qualquer momento durante o processo de remoção.

Quarto, o deferral CAT permanece disponível mesmo para pessoas proibidas do withholding por causa de crime particularmente grave. Isso torna o deferral CAT a última linha de proteção para clientes com antecedentes criminais sérios que de outra forma seriam removidos para países onde enfrentam tortura.

Quinto, o padrão exige probabilidade de tortura em vez de probabilidade de perseguição. O dano deve ser severo e atender à definição técnica da CAT. Condições gerais de pobreza, violência, ou instabilidade do país não são suficientes por si só.

Como Essas Proteções São Concedidas

Withholding of removal e proteção CAT são, na maioria das vezes, concedidos por um juiz de imigração no processo de remoção. O solicitante protocola o Form I-589, o mesmo formulário usado para asilo, e indica no formulário quais formas de alívio são solicitadas. Solicitantes de asilo afirmativo que protocolam com o USCIS, mas são encaminhados ao tribunal de imigração, continuam com o mesmo I-589.

Na audiência de mérito, o solicitante depõe, apresenta provas documentais sobre as condições do país, e pode chamar testemunhas especialistas e corroborantes. O juiz aplica os padrões legais e emite uma decisão escrita ou oral. Qualquer das partes pode recorrer ao Board of Immigration Appeals (BIA).

A detenção é comum nesses casos. Pessoas sob custódia de imigração levam adiante essas reivindicações enquanto detidas, frequentemente por meio de videoconferência a partir das instalações de detenção. A fiança pode estar disponível dependendo da elegibilidade e da discrição do juiz.

Quem Deve Considerar Essas Proteções

O withholding of removal e a proteção CAT merecem séria consideração para qualquer das seguintes situações:

• O prazo de um ano do asilo já passou e nenhuma exceção se aplica claramente.
• Um pedido de asilo foi negado por causa de uma proibição discricionária, porém o solicitante ainda enfrenta dano sério em casa.
• O solicitante tem antecedentes criminais que podem proibir o asilo, porém o dano em casa é severo.
• A ameaça de dano vem de atores não estatais que o governo apoia ou não consegue controlar.
• O solicitante teme tortura por motivos que não se encaixam nos motivos protegidos do asilo, como vinganças pessoais, retaliação de gangues, ou criminalidade geral com cumplicidade do governo.
• O solicitante já recebeu ordem de remoção e busca reabrir o processo com base em mudanças nas condições do país.

Perguntas Frequentes

Por Que Você Precisa de um Advogado de Imigração Experiente

Casos que dependem do withholding of removal e da proteção CAT são tecnicamente exigentes. Os padrões legais diferem do asilo de maneiras sutis que afetam como as provas são reunidas e apresentadas. As proibições são intensamente litigadas. As provas sobre condições do país devem ser completas e atuais. Testemunhas especialistas podem mudar resultados. Um registro mal desenvolvido pode significar a diferença entre proteção e remoção.

Já representei clientes em processo de remoção em tribunais de imigração em Massachusetts e além. Vi casos que pareciam impossíveis se tornarem vencíveis quando a teoria jurídica certa foi identificada, as provas certas foram reunidas, e as testemunhas certas foram preparadas. Também vi casos que deveriam ter sido vencidos serem perdidos por erros evitáveis em fases anteriores do processo.

Se você ou um ente querido está em processo de remoção, perdeu o prazo do asilo, ou tem antecedentes criminais que complicam um pedido de asilo, não desista. O withholding of removal e a proteção CAT são ferramentas sérias projetadas exatamente para essas situações. O próximo passo certo é uma conversa cuidadosa com um advogado que conhece esta área da lei.